La rupture du contrat

Retrait d'enfant (licenciement)

Le particulier employeur peut exercer son droit de retrait de l’enfant. Ce retrait entraîne la rupture du contrat de travail.
Le particulier employeur qui décide de ne plus confier son enfant à l’assistant maternel, quel qu’en soit le motif, notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en mains propres contre décharge.
Le retrait de l’enfant ne peut être fondé sur un motif discriminatoire ou illicite..

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Attention: Le non-respect de la procédure de retrait d'enfant ouvre droit à des dommages intérêts (exemple un retrait oral ou sms).

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Les limites de la rupture par retrait d'enfant:

Le licenciement par retrait d'enfant ne doit pas être illicite

1. la discrimination: Article L1132-1 du code du travail applicable par l'article L423-3 du code de l'action social et des familles. Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008. en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif local, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.  La loi protège tous salariés qui témoignent de faits discriminatoire

2. L'entrave à l'exercice d'un droit: Même si le retrait d'enfant n'a pas à être motivé, tous les textes et principes relatifs à la situation de travail s'appliquent s'ils ne sont pas expressément écarté par la loi. Le retrait d'enfant pris suite à une demande d'augmentation de salaire de l'assistant(e) maternel(le) est illicite car la réclamation constitue un droit.

   • Arrêt cour de cassation n°94-41147 du 17 juin 1997

   • La décision de retrait de l’enfant par le particulier employeur d’un(e) assistant(e) maternel(le) : quelles limites au particularisme ?

3. Le retrait d'enfant ne doit pas constituer un abus de droit par intention de nuire ou légèreté blâmable (Arrêt de la cour d'appel de Rouen n°08/05054 du 19 mai 2009)

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Rupture à l'initiative du salarié

• Démission:

Le contrat de travail peut être rompu à l’initiative du salarié. La démission résulte d'une volonté sérieuse et non équivoque, exprimée clairement par écrit.
Le salarié en informe obligatoirement le particulier employeur par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge.
La date de première présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre constitue le point de départ du préavis.​

La démission ne se présume pas, l'employeur ne peut conclure de l'attitude de son assistant(e) maternel(le) qu'elle démission. Ainsi, la démission doit résulter d'un acte clair et non équivoque.

La démission ne peut être qualifié par:

• Le fait de ne pas rentrer à la date prévue de congés payés (Arrêt cour de cassation n°07-42497 du 13 novembre 2008)

• Le fait de ne pas reprendre le travail après un arrêt maladie

• Le fait de refuser un avenant au contrat de travail (Arrêt cour administrative d'appel de Marseille n°06MA01148 du 1er avril 2008)

• Le fait de réclamer son certificat de travail et son attestation pôle emploi (Arrêt cour de cassation n° 02-45302 du 13 juillet 2004)

• Le fait de subir une suspension ou un retrait d'agrément

Certains faits cités ci-dessus peuvent être considérés comme faute grave mais l'employeur doit procéder à un retrait d'enfant.

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Certaines circonstances peuvent  autoriser l'assistant(e) maternel(le) à se rétracter:

• L'assistant(e) maternel(le) ne peut être considéré comme démissionnaire s'il est dans un état psychologique anormal ou si la démission résulte d'un désarrois, d'une émotion ou d'un accès de colère. (Arrêt cour de cassation n°98-40244 du 1er février 2000)

• Le fait de donner sa démission suite à des menaces de poursuite pénale (Arrêt cour de cassation n°01-43760 du 25 juin 2003)

• LE fait pour l'assistant(e) maternel(le) de se rétracter dans un délai très court est un indice de l'ambiguïté de la démission (Arrêt cour de cassation N°07-44925 du 25 mars 2009).

 

Un assistant(e) maternel(le) qui fait état de manquement à l'encontre de son employeur suffit à rendre sa démission équivoque, le différent doit être antérieur ou contemporain à la démission (Arrêt cour de cassation N°05-40315 du 9 mai 2007)

Ces reproches peuvent être fait par écrit soit:

1. dans un courrier antérieur à:

   • A l'employeur ( Arrêt cour de cassation n°09-66671 du 25 mai 2011)

   • A l'inspection du travail (Arrêt cour de cassation n°05-41324 et 05-41325 du 9 mai 2007).

2. Dans un courrier de démission (Arrêt cour de cassation n°08-41634 du 8 juin 2010)

3. Dans un courrier ultérieur, en un temps proche de la démission, un mois environs. (Arrêt cour de cassation n°09-66942 du 1er février 2011)  (Arrêt cour de cassation n°11-23226 du 13 février 2013).

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• Départ volontaire à la retraite:

Dès lors qu’il atteint l’âge légal d’ouverture du droit à une pension de retraite, sans nécessairement bénéficier d’une pension de retraite à taux plein, le salarié peut notifier son départ à la retraite au particulier employeur, par écrit, dans les conditions prévues par les dispositions légales et règlementaires de droit commun​